Defensoria pública como função essencial à justiça e o acesso à justiça no Brasil

Introdução Com o intuito de retratar um quadro geral sobre a Defensoria Pública como Função Essencial à Justiça e o Acesso à Justiça no Brasil, esta pesquisa visa também demonstrar a importância da Lei Complementar nº. 132 de 2009, que estabelece as normas gerais e a organização da Defensoria Pública da União, Estados e dos Territórios. Ademais, no mundo acadêmico, salvo exceções, o tema acesso à justiça aos necessitados não recebe o merecido destaque no Brasil. Sem menosprezar o interesse pelas demais áreas de abrangência do Direito, como ciência, este trabalho tem como objetivo contribuir na discussão deste assunto, principalmente pela sua importância social. É sabido que o Acesso Justiça constitui numa exigência ética de uma sociedade que possui consciência de que todo ser humano tem o direito de ser respeitado em sua dignidade, ou seja, o acesso à Justiça é um direito de todos, sem distinções, e reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Em regra, qualquer pessoa pode postular perante o Poder Judiciário, para tanto, é necessário contratar um advogado, regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, porém o custeio de um processo restringe esse serviço àqueles que não possuem condições de contratá-lo. A Defensoria Pública existe justamente para dirimir essas desigualdades. Prevista pelo artigo 134 da Constituição Federal de 1988, a Defensoria Pública é uma instituição, mantida pelo Poder Público, que constitui função essencial à função jurisdicional, que tem como finalidade a prestação de assistência jurídica às pessoas carentes. Por esses motivos expostos é que a Defensoria Pública e o Acesso à Justiça são conexos, em virtude dos propósitos de ambos os institutos. Assim, os objetivos específicos desse trabalho são: estudar os princípios e regras que compõem a Constituição da República Federativa da Brasil e que justificam a existência da Defensoria Pública; estudar os dispositivos constitucionais que dispõem sobre o Acesso à Justiça; estudar a Defensoria Pública como instituição, seus aspectos mais relevantes e obstáculos enfrentados. Como base para orientar o estudo deste trabalho foi utilizado o método dedutivo. A pesquisa foi desenvolvida mediante a compilação doutrinária, isto é, mediante a exposição do pensamento de autores que tratam especificamente sobre o assunto, organizando suas opiniões de maneira lógica. 1 A defensoria pública no direito Um Estado organizado constitucionalmente exerce várias funções, dentre as quais estão, segundo Morais, H. apud Morais, G., (1997, p.7): “garantir o desenvolvimento pacífico e harmônico da vida social, para que mais facilmente possa o homem desenvolver as suas faculdades no convívio e sentir assegurados os direitos da sua personalidade”. Trata-se de uma função estatal genérica, segundo Fonseca apud Morais G, (1997, p.7). A palavra jurisdição deriva do latim jurisdictio, e conforme Silva (2002, p.466) “é usado para designar as atribuições especiais conferidas aos magistrados, encarregados de administrar a justiça”. Para Teodoro Jr. (2005, p.34) jurisdição: “é a função do Estado de declarar e realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica controvertida”.1 Teodoro Jr. (2005, p.5 e 6) ensina ainda que cabe ao Estado a função jurisdicional, pois ele possui uma metodologia própria, que é o processo. Para regular esse método de composição dos litígios o Estado cria normas jurídicas que formam o direito processual, também denominado formal ou instrumental, por servir de forma ou instrumento de atuação da vontade concreta das leis de direito material ou substancial para solucionar o conflito de interesses estabelecidos entre as partes. Deste modo, a finalidade da prestação jurisdicional é pacificadora, ou seja, a resolução dos conflitos de interesses, mediante provocação das partes, sempre aplicando a vontade da lei. (GRINOVER, 2003, p.24). A jurisdição no Brasil é exercida pelo Poder Judiciário, atribuído à União do Estado Federal brasileiro e organizado pelos artigos 92 a 126 da Constituição da Republica Federativa do Brasil. (TEODORO JR., 2005, p.1). Assim, para que a jurisdição seja exercida plenamente é necessária, além dos pressupostos exigidos para a propositura da ação, a assistência de um procurador, ou seja, advogado, com habilitação legal, constituídos de poderes específicos ou amplos, salvo as exceções em que é facultativa a representação por advogado no Processo do Trabalho (art. 791, §§ 1º e 2º da Consolidação das Leis do Trabalho) e nos Juizados Especiais, ou de Pequenas Causas (art. 9º da Lei nº. 9.099/95). (TEODORO JR., 2005, p.96). Esse propósito tem, por fim, assegurar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF /88) e o princípio do acesso à justiça, (artigo. 5º, inciso XXXV da CF de 1988), e demais princípios constitucionais referentes ao regular andamento processual. (TEODORO JR., 2005, p.23 e 24). A advocacia é função essencial à administração da justiça, conforme disposto no art. 133 da Constituição Federal, e a sua ausência no processo não é possível sua consumação. (SILVA, 2004, p.580). A lei que regulamenta o exercício da advocacia é o Estatuto da Advocacia, Lei nº. 8.906/94, seus deveres estão dispostos no art. 2º, parágrafo único e incisos do Código de Ética e Disciplina da OAB. Porém, a realidade social exclui as pessoas hipossuficientes do acesso ao serviço de um advogado particular, assim, a Justiça Gratuita aos necessitados é assegurada pela Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXXIV e ordinariamente, pela Lei nº. 1.060 de 1950, que dispõe sobre a Assistência Judiciária. (TEODORO JR., 2003, p.93 e 94). Desta forma, a Defensoria Pública é a instituição mantida pela Administração Pública que oferece assistência jurídica gratuita, em todos os graus, aos necessitados, nos termos do art. 5º, LXXIV, como princípio constitucional fundamental. 2 A defensoria pública no Brasil 2.1 Conceito de defensoria pública A Constituição da República Federativa no Brasil prevê, no caput do artigo 134, que a Defensoria Pública é “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”.2 Para Morais G. apud Junkes (2006, p.83), a natureza jurídica da Defensoria Pública é a de um órgão central, independente, composto e obrigatório. A Defensoria Pública constitui um órgão com atribuições específicas com o fim de desempenhar as funções estatais através de seus agentes e possui natureza jurídica de um órgão central, pois sua atuação abrange todo território da base política, cuja estrutura administrativa é contida. (JUNKES, 2006, p.83). É um órgão do tipo independente em relação à posição estatal e sua organização administrativa e funcional, muito embora ela seja considerada, por Morais, G., apud Junkes (2006, p.84), como organismo vinculado ao Executivo. Contudo a EC nº. 45 de 2004, conferiu a autonomia funcional, administrativa e financeira à Instituição. A Defensoria Pública é também um órgão composto, já que é formada por vários centros de atribuição. Por fim, a Defensoria Pública é um órgão obrigatório em decorrência da sua imposição constitucional e não da discricionariedade da Administração Pública. (JUNKES, 2006, p.84). Para Dinamarco (2002, p.706) as Defensorias Públicas “são organismos que exercem funções essenciais à justiça e cujos encargos naturais é a orientação e defesa dos necessitados perante órgãos judiciários de todos os graus de jurisdição”. Desta forma, cabe à Defensoria Pública não só a assistência judicial, mas também a assistência jurídica, como ensina Moreira apud Morais, S. (p.19, 1995),3 2.2 Funções institucionais A principal função da Defensoria Pública, atribuída pela Constituição Federal de 1988 pelo caput do artigo 134, é a prestação da assistência jurídica e integral aos necessitados. Assim, o artigo 4º da Lei Complementar n 80, alterada pela Lei Complementar nº. 132 de 2009 enumera as funções institucionais da Defensora Pública.4 É importante salientar que as funções do art. 4º não são as únicas atribuídas à Defensoria Pública, podendo cada Estado elaborar outras funções, através de suas respectivas Constituições e Lei Complementares estaduais.5 As funções da Defensoria Pública podem ser típicas ou atípicas. Sendo assim, as funções típicas são as exercidas pela Defensoria ao defender os direitos dos necessitados. E as atípicas são aquelas cujo exercício independem da situação financeira dos beneficiados, como por exemplo, o inciso VI do artigo 4º da Lei Complementar nº. 80. (MORAIS, S.,1995, p.24) A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 134, consagra ainda uma das funções, que para Morais, S. (1995, p.24) é a de maior relevância da Defensoria Pública, ou seja, prover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesse, por meio do aconselhamento jurídico, assim o artigo 585, II do CPC dispõe que o instrumento de transação referendado, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelos advogados dos transatores; constitui título executivo extrajudicial. Cabe também à Defensoria Pública a propositura da ação penal de iniciativa privada e a subsidiária da pública, sempre que o Defensor achar necessário a queixa-crime de modo a preservar a honra da parte hipossuficiente. (MORAIS, S. 1995, p.25) Conforme o inciso III do artigo 4º da LONDEP, cabe à Defensoria a propositura da ação civil. Neste caso deve-se observar que a Defensoria Pública poderá defender interesses tanto das pessoas naturais quanto os interesses das pessoas jurídicas, mas somente se comprovarem que estão em dificuldades econômicas ou se não possuírem finalidades lucrativas. (MORAIS, S., 1995, p.25). Outra questão relevante é a propositura da ação civil pública cuja legitimidade passou a pertencer também à Defensoria Pública, conforme a Lei nº. 11.448 de 15 de janeiro de 2007, que acrescentou a Instituição como legítima para propor a ação principal e a ação cautelar, alterando o artigo 5º da Lei nº. 7.347 de 24 de julho de 1985, que disciplina sobre a ação civil pública. (GALLIEZ, 2007, p.54). 6 Outra função pertencente à Defensoria Pública é a defesa em ação civil e penal, assim como a reconvenção, conforme o inciso V do artigo 4º da LONDEP. No âmbito criminal a atuação da Defensoria é correspondente à função atípica, tendo em vista que não há vinculação à condição econômica quando o réu não possui advogado ou quando for revel. Há um prazo para a constituição de advogado, quando não cabe intervenção da Defensoria Pública, sob pena de nulidade. (MORAIS, G., 1997, p. 50). O inciso VI do artigo 4º da LONDEP atribui à função da Defensoria Pública a atuação como curador especial de incapaz com ou sem representante legal, trata-se de função atípica da Instituição, ou seja, não é vinculada à condição econômica do citado por edital ou por hora certa, do incapaz, que não possua representante legal ou cujos interesses vão de encontro com os deste, ou do réu preso. (MORAIS, S., 1995, p.28). É também função institucional da Defensoria Pública a defesa da criança e do adolescente, de acordo com os arts. 4º ,VII, da LONDEP , 141 e 206 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, mediante representação judicial e da participação nos Conselhos Estaduais de Defesa da Criança e do Adolescente e Conselhos Municipais de Defesa da Criança e do Adolescente, no plano administrativo. (MORAIS, S. 1995, p.28 e 29). A oitava atribuição da Defensoria Pública, prevista pelo inciso VIII do artigo 4º da LONDEP é a atuação junto a estabelecimentos penais e penitenciários (delegacias e presídios), com o escopo de garantir o disposto no artigo 5º., LXI, LXII e LXIII da Carta Magna, assim como os direitos de presos já condenados, previstos na Lei de Execucoes Penais. (MORAIS, S., 1995, p.29). Cabe também à Defensoria Pública a concretização da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, à luz do artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988. (MORAIS, S., 1995, p.30). A Defensoria também atua junto ao Juizado Especial de Pequenas Causas, desempenhando a função conciliatória e aconselhamento jurídico, observando o disposto no inciso X, do artigo 4º da LONDEP. (MORAIS, S., 1995, p.30). Saliente-se que o artigo 5º. XXXII da Constituição Federal de 1988 estabelece que cabe ao Estado a defesa do consumidor, portanto a última atribuição da Defensoria Pública é a defesa os direitos e interesses do consumidor lesado, não só para disponibilizar a defesa do consumidor necessitado, como também os direitos coletivos inerentes ao consumo, conforme o disposto no inciso XI, do artigo 4º da LONDEP e artigo 5º do Código de Defesa do Consumidor. (JUNKES, 2006. p. 93). 2.3 Estrutura funcional A Defensoria Pública é composta pela Defensoria Pública da União, Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios e as Defensorias Públicas dos Estados e Municípios que, por sua vez são organizadas pela LONDEP. (JUNKES, 2006, p.89). De acordo com os artigos 5º, 53 e 98 da LONDEP, a Defensoria Pública possui a seguinte estrutura básica: órgãos da administração superior, órgãos de atuação e órgãos de execução. (JUNKES, 2006, p.94). Os órgãos administrativos superiores são os que representam respectivamente, o poder de direção, controle e decisão acerca do funcionamento das Defensorias Públicas organizadas em um determinado território. Esses órgãos realizam sua função com base nos objetivos da instituição. (idem). Os órgãos de administração superior são: a) a Defensoria Pública-Geral, ou seja, aquela incumbida de gerir, orientar e representar, judicial ou extrajudicialmente, a Defensoria Pública. É representada pelo Defensor Público-Geral e sua indicação é feita pelo chefe do executivo dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos de idade (artigos 6º e 8º, 54 e 56, 99 e 100 da LONDEP); b) a Subdefensoria Pública-Geral, representada pelo Subdefensor Público-Geral, sendo aquele que substitui o Defensor Público-Geral em suas faltas, licenças, férias e impedimentos (artigos 9º e 10, 57 e 58, 101 e 102 da LONDEP); c) o Conselho Superior da Defensoria Pública, exerce as atividades de consultivas, normativas e decisórias relativas à atuação e organização da Defensoria Pública, representada pelo Defensor Público-Geral e pelo Subdefensor Público-Geral e pelo Corregedor-Geral, que são membros natos e representantes da categoria mais elevada da carreira.(artigos 9º e 10, 57 e 58, 99 e 101 a 102 da LONDEP); d) a Corregedoria-Geral da Defensoria Pública, fiscaliza a atividade funcional e a conduta dos membros e servidores da Instituição, representada pelo Corregedor-Geral, nomeado pelo Chefe do Executivo através de uma lista sêxtupla elaborada pelo Conselho Superior da Defensoria Pública, seu mandato é de dois anos. (artigos 11 e 12, 57 e 59 a 60 e 103 a 105 da LONPED). Os órgãos de atuação são aqueles que executam a assistência jurídica integral aos necessitados. Trata-se da própria atividade-fim da Defensoria Pública. São constituídos pelos Núcleos da Defensoria Pública que são órgãos dos recursos humanos e materiais, poderão ter atribuições específicas como, por exemplo, o Núcleo de Defesa do Consumidor, os Núcleos de 1º Atendimento, que elabora as petições iniciais, e o Núcleo de Defesa da Cidadania, entre outros. São dirigidos pelo Defensor Público-Chefe, designado pelo Defensor Público-Geral. (JUNKES, 2006, p.95). Os órgãos de execução são integrados pelos Defensores Públicos, que são aqueles desempenham a assistência jurídica integral em defesa dos necessitados. Na Defensoria Pública da União a carreira de Defensor é dividida em três categorias a saber: I – Defensor Público da União de 2ª Categoria (inicial) atua junto às Varas Federais, Trabalhistas, Juntas e Juízes Eleitorais, Juízos Militares, Auditorias Militares, Tribunal Marítimo e instâncias administrativas; II – Defensor Público da União de 1ª Categoria (intermediária); atua junto aos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais e Regionais Eleitorais; III – Defensor Público da União de Categoria Especial (final), atua junto ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e ao Superior Tribunal Militar. (artigos 19 a 22, 65, 110 a 111 da LONDEP). O ingresso na carreira de Defensor Público far-se-á mediante aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Sendo que, ao ser aprovado, o candidato será nomeado pelo Chefe do Executivo. Sua promoção será efetivada através de ato do Defensor Público-Geral, atingidos os critérios de merecimento e antiguidade. A remoção voluntária se dá através de pedido e o preenchimento da vaga obedecerá ao critério de merecimento ou por permuta. (JUNKES, 2006, p.96). 2.4 Legislação pertinente A Constituição Federal de 1988, no caput do artigo 134 do Capítulo IV que trata das Funções Essenciais à Justiça, Título IV – Da Organização Dos Poderes, institui a Defensoria Pública e estabelece que sua organização será regulada através de Lei Complementar (artigo 134, § 1º. da CF). Vale destacar que as Constituições Estaduais também podem criar e organizar Defensorias Públicas. 7 A Lei Complementar prevista pelo § 1º. do artigo 134 da Constituição Federal de 1988 é a LC nº. 80 de 12 de Janeiro de 1994, alterada pela Lei Complementar n 132 de 2009 , conhecida como Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LONDEP). Além da legislação que regulamenta a organização e funcionamento da Defensoria, há outros dispositivos constitucionais que dispõem acerca da Defensoria Pública (BASTOS, 2000, p. 262): como o artigo 5º. caput, incisos LV e LXXIV e LIV; assim como o artigo: 21, XIII; artigo 22, XVII; artigo 24, XII; artigo 48, IX; artigo 61,§ 1º, II, d, que serão explicados na subseção seguinte. 2.4.1 Constituição Federal A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, através do artigo 134, dispõe que a Defensoria Pública é função essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º., LXXIV e determina, em seu § 1º., que a organização da Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e Territórios, será regulada mediante Lei Complementar. (BASTOS, 2000, p.259). Conforme o artigo 135 da Carta Magna de 1988 deverá ser aplicada a isonomia de vencimentos para todas as carreiras tratadas no Título IV, tendo como teto aquele pago ao poder Executivo, desde que haja semelhança entre as atribuições. (BENFICA, 1995, p.333). Existem outros dispositivos constitucionais que dispõem acerca da Defensoria Pública, como o artigo 5º. caput, incisos LV e LXXIV e LIV; assim como o artigo 21, XIII; artigo 22, XVII; artigo 24, XII; artigo 48, IX; artigo 61,§ 1º, II, d. O artigo 5º. da Carta Magna diz respeito ao direito de igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O direito à ampla defesa e ao contraditório é previsto pelo inciso LV do artigo 5º., e cabe à Defensoria Pública a efetivação da defesa dos hipossuficientes. O artigo 5º., LXXIV impõe ao Estado a prestação de “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”. O inciso LIV, artigo 5º. consagra o direito ao devido processo legal, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Princípios constitucionais é o tema que será tratado no próximo capítulo. Acerca dos demais dispositivos previstos pela Constituição Federal de 1988, tem-se que o artigo 21, XIII estabelece que a manutenção e a organização do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, serão realizadas pela União. Incumbe privativamente à União legislar sobre a organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes, de acordo com o disposto no artigo 22, inciso XVII. O artigo 24 diz que a União, aos Estados e ao Distrito Federal são competentes para legislar concorrentemente sobre assistência jurídica e defensoria pública. Conforme o artigo 48, IX: “Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...] IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal”. O artigo 61, § 1º, II, d, dispõe que são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre a organização da Defensoria Pública da União e normas gerais da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Além disso, por força do artigo 236, a Constituição Federal de 1988 incluiu os serviços notariais e registrários públicos na Assistência Jurídica Integral. (BASTOS, 2000, p.267). 2.4.2 A lei da Defensoria Pública e seu significado social Cumprindo o disposto no artigo 134, § 1º. da Constituição Federal de 1988, a Lei Complementar nº. 80, também chamada de Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LONDEP), modificada pela lei complementar n. 132 de 2009, que estabelece as normas gerais e a organização da Defensoria Pública da União, Estados e dos Territórios, foi publicada em 12 de janeiro de 1994, após aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei Complementar nº. 145 de 1993. (MORAIS, S., 1995, p.14 e 15). Trata-se de uma lei nacional e não federal por possuir extensão nacional, não incidindo apenas sobre os jurisdicionados da União. É também norma geral pelo fato de conter determinadas diretrizes que delimitam a elaboração de leis. (MORAIS, S., 1995, p.16). Para Morais, S. (1995 p.16), a Lei Complementar nº. 80 possui fundamental importância para as Defensorias Públicas de todo o país, tendo em vista que a finalidade da instituição é assegurar o princípio constitucional da igualdade. Porém a igualdade assegurada, ressalta o autor, não é apenas formal, mas também uma igualdade substancial no acesso à informação jurídica e no acesso à Justiça. 8 Cumpre afirmar que a Defensoria Pública, para Morais, S.(1995, p.17), é uma instituição democrática e somente poderá se desenvolver sob o espírito democrático. Observa Cappellitti e Garth (1988. p. 12) que o acesso à justiça pode, hoje, ser encarado como requisito fundamental de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos. Trata-se dos mais básicos dos direito humanos. Desta forma, a Defensoria Pública foi criada para viabilizar o acesso à justiça aos necessitados, assegurando ao povo brasileiro a igualdade substancial. Os Estados, até a edição da LC nº. 80/94, podiam organizar suas Defensorias Públicas e traçar suas normas gerais, por força do disposto no artigo 24, inciso XIII e parágrafo 3º., da Constituição Federal de 1988. A partir publicação da LC n. 80/94, os Estados que já possuíam Defensoria Pública institucionalmente organizada, tiveram que adequar as mesmas conforme lei nacional, por força do parágrafo 4º. do artigo 24 da CF/88, que estabelece que “A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”. (MORAIS, S., 1995, p.16). 3. Princípios 3.1 Princípios constitucionais Os princípios constitucionais mais relevantes no que diz respeito à atuação da Defensoria Pública e que norteiam a assistência jurídica são: o princípio da igualdade perante a lei, o princípio do devido processo legal, os princípios do contraditório e ampla defesa do o princípio do acesso à justiça e o princípio da justiça social. O princípio da igualdade ou da isonomia pode ser conceituado como “aquele que determina a inadmissibilidade de privilégios ou distorções” (MORAIS, G. 1997, p.9). Cabe afirmar que o princípio da igualdade, disposto pela Constituição Federal de 1988, no caput do artigo 5º. é aquele segundo o qual a norma jurídica não pode estar em desacordo com a Constituição Federal, e que apresenta como destinatários o órgão jurisdicional competente e o legislador, e que é, segundo a jurisprudência e doutrina majoritária, dotada da mesma significação da expressão “iguais perante a lei”. (MORAIS, G., 1997, p.9). Morais, S. (1995, p.16) afirma que a Defensoria Pública tem como objetivo fundamental assegurar o princípio da constitucional da igualdade, porém essa igualdade não é apenas formal, mas também uma igualdade substancial no acesso à informação jurídica e no acesso à Justiça, e ressalta: “[...] é absolutamente necessário que todos os membros da coletividade tenham possibilidade de saber o que podem exigir e o que devem fazer: os direitos e os deveres”. O princípio do devido processo legal encontrar-se consubstanciado no artigo 5º., LIV, da Constituição Federal de 1988 - “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A origem deste princípio está no artigo 39 da Magna Carta de 1215. Esse princípio pode ser definido como “conjunto de garantias constitucionais correlativas ao direito ao processo, que, por sua vez, é subdividido em direito à ação e direito de defesa”. (MORAIS, G., 1997, p.15). Direito de ação é entendido como direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional, ou, de outra forma, direito público subjetivo cujo exercício pelo titular de um interesse abstratamente tutelado pelo ordenamento jurídico provoca a jurisdição que será exercida pelo processo.9 O princípio do contraditório e ampla defesa constituem garantias constitucionais que complementam o princípio do devido processo legal. A ampla defesa decorre do contraditório, ou seja, não existe ampla defesa sem o contraditório, assim como, não há contraditório sem a ampla defesa e são previstos pelo artigo 5º., LV. (MORAIS, G., 1997, p.19). Direito de defesa é o “direito à adequada resistência às pretensões adversas” pode ser também o exercício da pretensão a tutela jurídica do acusado, ou a possibilidade de conhecer e contestar as provas produzidas ou de apresentá-las. (MORAIS, G., 1997, p.19). O princípio do contraditório é subdivido em dois elementos: a informação e a reação. A informação consiste no direito que as partes envolvidas possuem de conhecer todos os atos do procedimento, é obtido pela citação, intimação, e notificação. A reação é a possibilidade de a parte contraditar, as provas produzidas, assim como contraditar contra-alegar e recorrer em face do procedimento jurisdicional final do processo. (MORAIS, G., 1997, p.19 e 20). O princípio do acesso à justiça, conforme Morais, G. (1997, p.13) é um elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito e do princípio da igualdade ou isonomia. Não tutela simplesmente os direitos fundamentais, mas também os direitos e interesses legítimos, isto é, situações juridicamente protegidas contra atos particulares ou do Poder Público ou contra atos legislativos e judiciais. O direito ao acesso à justiça é viabilizado pela garantia à justiça gratuita, o qual não poderá ser prejudicado ou negado pela insuficiência de recursos. Assim, o princípio da justiça gratuita é previsto pelo artigo 5º., LXXIV. (MORAIS, G., 1997, p.14). 3.2 Princípio da justiça social De acordo com o preâmbulo da Constituição Federal de 1988, a justiça é um dos valores supremos da sociedade. No entendimento de Junkes (2006, p. 65), o inciso I do artigo 3º da Carta Magna estabelece que a formação de uma sociedade justa é um objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. E quando esse artigo restringe a justiça ao espaço da sociedade, quer dizer que a promoção da justiça na sociedade é um dever do Estado brasileiro, ou seja, a meta da República federativa do Brasil a promoção da justiça social. Ou seja, a Justiça Social é um direito da sociedade que pode exigir do Estado uma ação.10 A Justiça Social está consubstanciada pelos artigos 170 e 193 da Constituição Federal de 1988, localizados nos capítulos de tratam dos princípios gerais da atividade econômica e das disposições gerais da ordem social, respectivamente. (JUNKES, 2006, p.65). Portanto, para que a justiça social seja alcançada, é necessária a observância de alguns princípios dispostos nos nove incisos do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, ou seja, tanto ordem econômica, quanto a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa e a existência digna devem ser desenvolvidas a fim de que possam efetivar a justiça social. O artigo 193 da Constituição Federal de 1988 diz que: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social”. Neste caso, a justiça social é normatizada como com o fim da ordem social. O primado do trabalho é elemento fundamental para a realização da ordem social e é conteúdo jurídico da justiça social. (JUNKES, 2006, p.72). Silva (2004, p.122) destaca que o princípio da justiça social está ligado à tarefa do Estado Democrático de Direito que consiste em “superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize a justiça social”. Para Junkes (2006, p.129), o princípio da justiça social constitui fundamento jurídico da Defensoria Pública, pois “esse princípio vincula tanto o papel, quanto a abrangência e a estruturação como fins da Defensoria Pública”. Todos esses elementos são condicionados à realização da justiça social. 11 3.3 Princípios institucionais da Defensoria Pública São três os princípios institucionais da Defensoria Pública, dispostos no artigo 3º. da Lei Complementar nº. 80 de 1994: a unidade, indivisibilidade e a independência funcional.(MORAIS, S., 1995, p.22). A unidade implica que a Defensoria Pública é um todo orgânico constituído por aspectos estruturais idênticos. Desta forma, em decorrência deste princípio existe a vedação da existência de instituições públicas concorrentes, na mesma base política, com chefias distintas que exercem funções pertencentes à Defensoria Pública. (JUNKES, 2006, p.90). O princípio da indivisibilidade significa que a Defensoria Pública não está sujeita a rupturas e fracionamentos. Este princípio é decorrente do princípio da unidade, significando que há possibilidade de seus membros substituírem uns aos outros, sem que haja prejuízo para a atuação da instituição ou para função jurisdicional. (idem). O princípio da independência funcional consiste na plena autonomia na atuação, sem interferências de qualquer organismo estadual ou até mesmo do Poder Executivo. Saliente-se que a subordinação abrangida pelo princípio é administrativa e não hierárquica. Vale dizer que antes da Emenda Constitucional nº. 45, a Defensoria Pública era vinculada ao Poder Executivo, no plano administrativo. (idem). 4. Justiça 4.1 Conceito A palavra justiça deriva do latim justitia e significa, em sentido lato, tudo aquilo que se faz segundo as regras moralmente estabelecidas, ou seja, é o princípio moral em nome do qual o direito deve ser respeitado. (ABBAGINANO, 1982, p.565). Para Silva (2005, p.471) a justiça “é o que se faz conforme o Direito ou segundo as regras prescritas em lei”. O conceito de justiça é diferenciado por dois significados fundamentais, a saber: o primeiro é o significado subjetivo sendo aquele pelo qual a justiça é a conformidade da conduta a uma norma e o segundo, objetivo, implica na eficiência de uma norma, ou seja, a sua capacidade para tornar possível as relações entre os homens. No primeiro sentido é analisado o comportamento humano ou a pessoa humana, ou até a qualidade da pessoa, e o segundo é verificado as normas que regulam esse comportamento. (ABBAGINANO, 1982, p.565). Conforme Diniz (2005, p.405 e 406)., há duas modalidades de justiça: particular e social. A justiça particular atinge bens particulares e pode ser comutativa ou distributiva. A comutativa acontece quando o bem pertencente ao particular é entregue para outro particular, seguindo uma igualdade simples e absoluta. A distributiva é quando a sociedade entrega bens para cada particular, de acordo com a necessidade de cada um, seguindo uma igualdade proporcional ou relativa, correspondendo a uma função social. Já a justiça social geral ou legal observa-se a igualdade proporcional em que a comunidade recebe bens da própria sociedade, ou seja, governantes, indivíduos e grupos sociais, alcançando o bem comum. Sendo assim a elaboração de normas, a prestação de serviço militar ou público, pagamento de impostos entre outros, são exemplos de justiça social, pois promovem o bem comum da sociedade. (DINIZ, 2005, p.407). Desta forma, o conceito de justiça deve ser entendido em sentido amplo, no sentido de que o exercício da função jurisdicional não está restrito apenas no âmbito do Judiciário, mas também perante outros órgãos independentes12. Por fim, a justiça é assim definida por Gusmão (2003, p.74) como: “a exigência de dar a cada um o que é seu e de não causar dano a outrem, considerando como nosso semelhante, e não como meio de satisfação de nossos interesses”. 4.2 Justiça Social O conceito de justiça social nasce a partir das ideias de John Rawls. Ele estabelece uma teoria da justiça social cujo conteúdo é baseado na estrutura básica da sociedade. Conforme Rawls apud Junkes (2006, p.33) a estrutura básica da sociedade é constituída pelas instituições sociais fundamentais, como por exemplo, a Constituição, os regimes jurídicos e econômicos, assim como o seu funcionamento num único sistema, devendo constituir um sistema autossuficiente de cooperação social com o fim de proporcionar elementos essenciais à vida humana. (JUNKES, 2006, p.33). O conceito de justiça social, desenvolvido de acordo com o pensamento de Rawls, está relacionado com o convívio harmônico e feliz entre os integrantes da sociedade e para que isso ocorra é necessário que haja cooperação social. (JUNKES, 2006, p.45). O conceito de justiça social, conforme Junkes (2006, p. 47): [...] justiça social é a resultante de uma Sociedade estruturada de forma a garantir e promover, contínua e simultaneamente: (a) a igualdade de todos os seus integrantes no que se refere à liberdade, dignidade e oportunidades; (b) a redução dos desequilíbrios sociais quer-se referir às desigualdades econômicas, sociais e culturais existentes entre os membros de determinada Sociedade. Estas instituições têm como escopo a concretização de condições justas para a sociedade como um todo. Ou seja, para Rawls apud Junkes (2006, p.33), a justiça é a primeira virtude das instituições sociais e que devem ter como premissa a liberdade e a igualdade dos cidadãos. Ambos princípios estabelecem que nenhuma pessoa deveria receber menos que a outra em uma divisão de bens primários em partes iguais. (JUNKES, 2006, p.34). Para Rawls apud Junkes (2006, p.36), os bens primários são as liberdades básicas, como o pensamento e a consciência, a liberdade de movimento a livre escolha de sua ocupação, os poderes e as prerrogativas das funções e dos postos de responsabilidade, a renda e a riqueza e as bases sociais do respeito. Desta forma Rawls apud Junkes (2006, p.34), a cooperação social deve ser organizada pelas instituições sociais da estrutura básica, de tal forma que beneficie os esforços voltados para a melhoria das condições de vida de todos os membros da sociedade. E para que exista a cooperação social é importante que haja garantia de que todos os integrantes da sociedade possuam meios e recursos necessários a uma existência digna; que haja o máximo aproveitamento dos talentos e potencialidades de cada integrante da sociedade; que todos tenham uma participação política igualitária; e a existência de mecanismos para dirimir as desigualdades sociais. (JUNKES, 2006, p.45). 5 A defensoria pública como função essencial à justiça Como foi visto nos capítulos anteriores, a Defensoria Pública é a instituição prevista nos artigos 134 a 135 da Constituição Federal de 1988, situados no Capítulo IV intitulado: Funções Essenciais à Justiça. Junkes (2006, p.126) afirma que a Defensoria Pública cumpre sua função essencial à jurisdição somente em relação aos necessitados desempenhando a assistência jurídica, ou seja, ela também exerce funções desvinculadas da atividade jurisdicional, como por exemplo, a assistência jurídica extrajudicial. Junkes (2006, p.127) acrescenta que a essencialidade da justiça estende-se a todas as instituições vigentes na sociedade, e não somente às instituições estatais. Além disso, a função essencial à justiça exercida pela Defensoria Pública, de acordo com Junkes (2006, p. 128) relaciona-se pelo fato dela executar a orientação jurídica aos necessitados proporcionando: a prevenção e solução de litígios judiciais, resultando na prevenção de violência e do aprofundamento dos conflitos; e o acesso à informação do Direito e a formação de uma cultura de confiança nas instituições e no ordenamento jurídico. 13 Saliente-se que a institucionalização da Defensoria Pública foi originada da própria finalidade do Estado Democrático de Direito que, por conseguinte originou o conteúdo do princípio da justiça social, portanto, cabe ao Estado brasileiro garantir a realização da justiça social, ao contrário dos Estados Liberais, caracterizados pela neutralidade. (JUNKES, 2006, p. 130). De acordo com Junkes (2006, p.128 e 129) a Defensoria Pública “é uma instituição que contribui para a integração e a inclusão social do grupo de necessitados”, desta forma, ela restaura a brecha existente entre o Estado e a sociedade. Desta forma, de acordo com o artigo 134 da Constituição Federal de 1988 a A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. .14 6 Acesso à justiça 6.1 Conceito de acesso à justiça O conceito de acesso à justiça é de difícil definição, no entanto, há dois objetivos básicos no sistema jurídico: o primeiro é o acesso igual a todos e o segundo e a produção de resultados individual e socialmente juntos. Isso quer dizer que o sistema jurídico não deve seguir apenas o princípio da justiça social, mas também representar um elo para a sua formação. Portanto, a observância dessas duas finalidades, denomina-se acesso à justiça. (CAPPELETTI E GARTH 2002, p.5). O acesso à justiça constitui um direito formal pertencente ao indivíduo de propor e de se defender em juízo (idem, p.9) Portanto o conceito de acesso à justiça, conforme LEITE (2008 p.152), abrange também o acesso à informação e a orientação jurídica, assim como a outros os meios de solução de litígios, sendo, desta maneira, uma questão de cidadania. 6.2 Assistência jurídica e assistência judiciária É importante destacar que os conceitos de assistência judiciária e assistência jurídica e justiça gratuita são distintos. Assistência judiciária é o direito assegurado pela Lei Maior de 1988 às pessoas necessitadas, que não possuem condições de custear as despesas judiciais, sem prejudicar o sustento próprio e de sua família, engloba também as despesas das custas e honorários advocatícios. É conhecida também como Justiça Gratuita e está regulada pelo Novo CPC de 2015 a partir do artigo 98 que revogou a lei n. 1060 de 1950. Necessitado, “é aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogados sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família”. Já a assistência jurídica é aquela prevista pela Constituição Federal de 1988 que é a garantia da prestação de serviços judiciais e extrajudiciais. Possui um conceito mais abrangente que a assistência judiciária, pois não se limita apenas às despesas processuais e serviços advocatícios, mas também a orientação, aconselhamento e o ajuizamento da ação (idem) A assistência jurídica é uma garantia de grande auxílio àqueles que não possuem condições financeiras para custear as despesas das atividades processuais. Portanto, incumbe ao Estado, a criação de um órgão que ofereça meios viáveis para se chegar à Justiça.16 A assistência jurídica, salienta Junkes (ibidem), abrange não só o patrocínio judicial, como também extrajudicial, ou seja, além da defesa gratuita em juízo, o Estado deve garantir a orientação e aconselhamento jurídico gratuito. E ainda, para o mesmo autor, a justiça gratuita implica a gratuidade de custas e despesas, tanto judiciais como extrajudiciais, atinentes a um processo judicial. (p.82). 6.3 O acesso à justiça como fundamento da Defensoria Pública O acesso à justiça é o princípio consubstanciado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º XXXV, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, isso quer dizer que todos possuem o direito de invocar a jurisdição para a tutela de direito, assim como, o direito de se defender. (SILVA, 2004, p. 430). Trata-se de um direito público subjetivo de invocar a tutela jurisdicional e que é exercida através do processo, e, conforme Teodoro Jr. (2005, p. 23) é um princípio informativo do processo. Vale lembrar que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, de acordo com o disposto no inciso XXXV do artigo 5º da CF/88. (SILVA, 2004, p. 430). Assim, o juiz não poderá, de forma alguma, recusar-se a examinar o mérito, é um princípio fundamental da jurisdição que dispõe que ela é indeclinável.(TEODORO JR., 2005, p.36). A tutela jurisdicional, para Dinamarco (2005, p.123) constitui no amparo estatal em que há uma melhoria na situação de uma pessoa o grupo, em relação a um bem ou uma situação material ou imaterial e que possua relevância no mundo jurídico. 17 O princípio da ampla defesa e do contraditório dispõe que a parte possui oportunidade não só de se defender das alegações feitas pelo outro litigante, como também fazer a prova contrária. (TEODORO JR., 2005, p.25). Vale dizer que o princípio do acesso à justiça é um elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito e do princípio da igualdade ou princípio da isonomia, tutelando os direitos fundamentais e os direitos de interesses legítimos, isto é, situações juridicamente protegidas e que mantém relação com atos de particulares ou do Poder Público, quando há manifestação de defesa judicial contra atos administrativos. (MORAIS G., 1997, p. 11). O direito à informação jurídica, assim como o direito ao patrocínio judiciário e o princípio da justiça gratuita também integram o direito ao acesso à justiça. (MORAIS G., 1997, p. 13). O acesso à justiça não se limita apenas nos tribunais, tais como órgãos jurisdicionais pertencentes à estrutura do Estado, devendo existir também o acesso à ordem jurídica justa, ao produzir decisões individual ou coletiva. (MORAIS G., 1997, p. 13 e 14). É importante dizer que, conforme Bastos (2000, p.284), a sociedade pode pleitear a implantação de Defensorias Públicas através de ação judicial, por meio de ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista pelo artigo 103, Constituição Federal. Conforme Junkes (2006, p.107): “[...] a existência e o funcionamento da Defensoria Pública apresenta-se atrelada à necessidade de viabilização da função jurisdicional perante os necessitados”. E ao disponibilizar a jurisdição para as pessoas necessitadas, a Defensoria Pública “torna-se uma instituição responsável por romper uma barreira própria das desigualdades sociais existentes entre os integrantes da comunidade política”. (JUNKES, idem). Desta forma, conforme diz o artigo 134 da CF/88, a Defensoria Pública é “instituição essencial à função jurisdicional”, surgindo assim, a necessidade da atuação da Defensoria Pública, com o fim de viabilizar o acesso à justiça, de forma igualitária, àqueles que não possuem condições para contratar a assistência de um advogado particular. 6.4 Acesso à justiça no Brasil Conforme Junkes (2006, p. 109) na maioria das sociedades modernas, as custas judiciais, assim como os honorários advocatícios costumam ser muito dispendiosos. E, por conseguinte, são as principais barreiras no sistema jurídico. Portanto, de acordo com estudo de Cappeletti e Garth apud Junkes (2006, p.110), existem obstáculos econômicos e socioculturais, no tocante às possibilidades das partes. Desta forma, existe uma grande diferença entre aqueles que possuem, e os que não possuem recursos financeiros. Existe um outro obstáculo, conforme Cappeletti e Garth apud Junkes (idem), que é o fato de muitas pessoas deixarem de recorrer ao Poder Judiciário por não saberem como fazê-lo, por falta de informação e compreensão clara de alguns contratos e normas ou, até mesmo, por não reconhecerem que são titulares de um direito exigível. 18 Cappeletti e Garth concluem que, na verdade, são as pessoas pobres e as demandas de pequeno valor as mais afetadas pelos obstáculos que envolvem o acesso à jurisdição. (apud JUNKES, 2006, p.111). No Brasil toda pessoa necessitada, no sentido legal, que precisa promover a defesa de seus interesses poderá fazê-lo gratuitamente, em sentido amplo ou através de advogado particular ou da Defensoria Pública, conforme o disposto no artigo 134 da Constituição Federal. (JUNKES, 2006, p.114). No entanto, muito embora o contexto histórico da Defensoria Pública aponta vários avanços na instituição e considerando o fato ter sido reconhecida com função essencial à Justiça, incluindo-a no mesmo patamar constitucional da Magistratura e Ministério Público, “ainda há muitos obstáculos a serem superados, alguns originados do preconceito conservador e outros da vontade política”. (GALLIEZ, 2006, p.59). 19 Desta forma, também afirma Galliez (2006, p.40): “No tocante à Defensoria Pública, apesar de o Estado admitir a necessidade de sua permanência na estrutura orgânica administrativa, age, por vezes, como se essa importância fosse secundária”. E salienta que: “É preciso, por fim, que nossos políticos [...], reflitam sobre a relevância da Defensoria Pública, a menos que queriam negar, irracionalmente, a realidade histórica já consolidada com o tempo”. 20 No que diz respeito à autonomia funcional e administrativa e independência financeira, a CF/88 em seu artigo 134, § 2º alterado pela EC nº. 45 de 2004, concede esse direito às Defensorias Públicas, contudo, tal dispositivo não possui aplicabilidade prática. 21 Além disso, é necessário, segundo Galliez (2006, p. 62): [...] “introduzir modificações substanciais na instrumentalidade do processo, para torná-lo mais ágil e eficaz” a fim de facilitar o acesso à prestação jurisdicional. 22 Conclusões Após a análise do tema abordado, verifica-se que o Estado brasileiro caracteriza-se pela busca do Estado Democrático de Direito, consubstanciado pela Constituição Federal de 1988. Assim, é assegurado a todos o direito à igualdade, dignidade, e a busca da redução das desigualdades sociais e regionais, observando sempre a realização da justiça social. Uma das funções exercidas pelo Estado é a jurisdição, que é realizada através do processo. A jurisdição tem como finalidade a resolução dos conflitos de interesses estabelecidos pelas partes. E é exatamente esse um dos direitos fundamentais previstos pela Constituição Federal de 1988, ou seja, o acesso à justiça. Contudo esse acesso não se limita à solução de conflitos, mas engloba também a garantia de que todos possuem o direito de invocar a tutela jurisdicional. Prevista no artigo 134 da Constituição Federal de 1988, a Defensoria Pública é uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, que tem como principal objetivo a assistência jurídica e integral aos necessitados. Suas funções abrangem tanto a assistência judicial, quanto a extrajudicial. A Defensoria Pública possui como objetivo fundamental a viabilização da atuação da jurisdição, no sentido de manter o equilíbrio, no âmbito jurídico com relação às pessoas carentes. Desta forma, a Defensoria Pública exerce suas atividades e promove a justiça social a fim de que haja a redução dos desequilíbrios sociais, promovendo a igualdade, dignidade e oportunidade aos hipossuficientes. A atuação da Defensoria Pública, com relação ao princípio da justiça social inicia-se desde a propositura da ação, exercendo, inclusive a assistência jurídica extrajudicial, disponibilizando informações jurídicas para o exercício da ação e promovendo a dignidade ao garantir um direito fundamental aos necessitados. Contudo, verifica-se um total descaso do Poder Público com relação às condições de trabalho das Defensorias Públicas espalhadas pelo país, principalmente quanto aos salários e reconhecimento do trabalho dos defensores públicos, que constitui função essencial para a jurisdição, tal qual o desempenho dos promotores e advogados-gerais da União. O princípio da justiça social está previsto nos artigos 170 e 193 da Constituição Federal de 1988 e possui o objetivo de consolidar os princípios dispostos nos respectivos artigos. Desta forma, a Defensoria Pública se relaciona com o princípio da justiça social atuando na esfera judicial e extrajudicial como instituição essencial à função jurisdicional do Estado promovendo a dignidade, a liberdade, a igualdade e criando oportunidades para os hipossuficientes. O princípio da justiça social constitui um fundamento jurídico para a abrangência e estruturação da Defensoria Pública. Desta forma, a Defensoria Pública é a instituição estatal instruída e orientada conforme os ditames do princípio da justiça social, com o objetivo de prestar a assistência jurídica e integral às pessoas necessitadas. Esse tema possui extrema relevância social e jurídica em virtude da desigualdade sociocultural tão evidente em nosso país. Sabe-se que o Brasil é um país formado por grandes contrastes econômicos e sociais, cuja população, na sua maioria, convive em meio à miséria, com a falta de serviços essenciais para uma existência digna, e com o descaso do Poder Público. É importante salientar também que a Defensoria Pública e o Acesso à Justiça merecem um estudo mais aprofundado, constituindo um avanço na sociedade contemporânea, no sentido de que se reconheça o grande trabalho prestado pelas Defensoria Públicas, gerando uma perspectiva de vermos concretizado o disposto no Preâmbulo da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, e consolidar uma justiça social beneficiando os maiores injustiçados do Brasil. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABBAGINANO, Nicola. Dicionário de filosofia, 2ª ed. São Paulo: Mestre Jou, 1982, 981 p. BENFICA, Francisco Vani. O juiz. o promotor. o advogado: seus poderes e deveres. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, 341 p. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant, Acesso à justiça, Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1988, 168 p. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do Brasil. v.4, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000, 292 p. DALARI, Dalmo de Abreu; Elementos de teoria geral do estado. 2ª ed. 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Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp132.htm#art1> acesso em 06 de Dez. 2017. __________. Lei nº 11.448, de 15 de janeiro de 2007. Altera o art. 5o da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública, legitimando para sua propositura a Defensoria Pública.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11448.htm > acesso em: 06 de dez. 2017. __________. Ministério da Justiça. IV DIAGNÓSTICO DA DEFENSORIA PÚBLICA, Brasília: Margareth Leão 2ª ed. 2015, 127 p. Disponível em: <https://www.anadep.org.br/wtksite/downloads/iv-diagnostico-da-defensoria-pública-no-brasil.pdf>.A... em: 06 de dez. 2017. 1 Assim sendo, Silva (2004, p.551) define jurisdição como sendo “o que se chama função jurisdicional ou simplesmente jurisdição, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides”. 2 Portanto, Defensoria Pública, para Morais, G. (1997, p.41): É instituição essencial à função jurisdicional do Estado, correspondendo a uma manifestação e instrumento do regime democrático, cabendo-lhe a orientação jurídica integral e gratuita, a postulação e a defesa judicial (em todos os graus de jurisdição) e extrajudicial, de direitos, individuais e coletivos, titularizados por hipossuficientes econômicos. 3 [...] a Constituição abandona aquela orientação restrita de cuidar do assunto unicamente com referencia à defesa em juízo; abandona a concepção de uma assistência puramente judiciária e passa em assistência judiciária integral. Obviamente, alarga de maneira notável o âmbito da assistência, que passa a compreender, além da representação em juízo, além da defesa judicial, o aconselhamento, consultoria, a informação jurídica e também a assistência aos carentes em matéria de atos jurídicos extrajudiciais, como, por exemplo, os atos notoriais e outros que conhecemos. 4 Diz o artigo 4º. da Lei Complementar nº. 80 de 1994: São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: I - promover, extrajudicialmente, a conciliação entre as partes em conflito de interesses; II - patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública; III - patrocinar ação civil; IV - patrocinar defesa em ação penal; V - patrocinar defesa em ação civil e reconvir; VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criança e do adolescente; VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitenciários, visando assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício dos direitos e garantias individuais; IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a meios a ela inerentes; X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado. 5 Além das funções enumeradas pelo artigo 4º da LONDEP, Benfica (1995, p.334) cita as seguintes atribuições dos Defensores Públicos: [...] desempenhar a função de advogado do necessitado; atender e orientar o assistido; tentar a composição amigável das partes, sempre que possível; defender o direito do necessitado, providenciando para que o feito tenha normal tramitação; prestar orientação jurídica ao necessitado; apresentar relatório do serviço prestado e do andamento da ação sobre o seu patrocínio; e exercer outras atribuições que lhe forem competidas. 6 Neste sentido, já destacava Morais, S. (1995, p.26): O segundo ponto a destacar [...], diz respeito à possibilidade da Defensoria Pública de promover ação civil pública, em defesa dos interesses difusos ou coletivos, como o meio ambiente e direitos do consumidor, por exemplo. Na prática tem se insurgido o Ministério Público contra esta atuação da Defensoria, data vênia, sem razão, uma vez que a própria Constituição Federal, ao tratar da legitimidade do MP para este tipo de ação, ressalvou expressamente que a sua atuação não obsta a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei (artigo 129, § 2º). 7 artigo 126 da CE Acre; artigo 154 da CE Amapá; artigo 159, caput da CE Alagoas; artigo 102, caput da CE Amazonas; artigo 144, caput da CE Bahia; artigo 146 da CE Ceará; artigo 123, caput da C.E Espirito Santo; artigo 120, caput da CE Goiás; artigo 109 da CE Maranhão; artigo 116, caput da CE Mato Grosso; artigo 140, caput da CE Mato Grosso do Sul; artigo 129 da CE Minas Gerais; artigo 190, caput da CE Pará.; artigo 140, caput da CE Paraíba; artigo 127, caput da CE Paraná; artigo 73, caput da CE Pernambuco; artigo153, caput da CE Piauí; artigo 176, caput da CE Rio de Janeiro; artigo 89, caput da CE Rio Grande do Norte; artigo 120, caput da CE Rio Grande do Sul; artigo 150, caput da CE Rondônia; artigo 104 da CE Santa Catarina; artigo 103, caput da CE São Paulo; artigo 123, caput da CE Sergipe e artigo 53, caput da CE Tocantins. (MORAIS, G., 1997, p.39). 8 Morais, S. (1995, p. 16) explica que a Lei Complementar nº. 80 possui: [...] importância fundamental ter esse diploma legal para as Defensorias Públicas de todo o País. Traduz o reconhecido, a nível nacional, da instituição que tem por finalidade precípua assegurar o principio da igualdade, mas não uma igualdade, mas não uma igualdade formal, como bem já frisou o eminente professor e Desembargador fluminense, José Carlos Barbosa Moreira, mas uma igualdade substancial no acesso à informação jurídica e no acesso à Justiça. E salienta o mestre: ‘Não é possível realizar algo que se assemelhe, concretamente , ao Estado Social de Direito sem que estejam presentes esses dois pressupostos é absolutamente necessário que todos os membros da coletividade tenham igual possibilidade de saber o que podem exigir e o que devem fazer: os direitos e os deveres’ [...]. 9 Assim, o principio do devido processo legal, de acordo com o entendimento de Morais G., (1997, p.16): [...] determina o procedimento adequado, ou seja, aquele realizado com a observância do contraditório e adaptado à realidade social e a relação jurídica de direito material discutida no processo, apresentando um duplo aspecto, posto que consiste em uma garantia relativamente às partes envolvidas no conflito de interesse, assegurando o exercício de direitos públicos subjetivos e faculdades e poderes processuais [...]. 10Conforme Paula apud Junkes (2006, p.65) as ações estatais demandas pela sociedade podem ser vinculadas de quatro maneiras: (a) à construção de uma sociedade livre do ponto de vista cultural, econômico, político e jurídico, bem como justa (que representa a própria Justiça Social) e solidária, ou seja, que favoreça uma mútua progressão social mútua; (b) à garantia ao desenvolvimento social e nacional, através do fomento de políticas hábeis a criar riquezas nacionais; (c) à distribuição de renda e da inclusão social, de forma a erradicar a pobreza e a marginalização, bem como, reduzir as desigualdades sociais e regionais; e (d) à promoção do bem de todos, coibindo-se preconceitos e quaisquer discriminações. 11 Por fim, Junkes (2006, p. 74) conceitua o princípio da justiça social: [...] é o que confere o direito da sociedade de exigir do Estado uma atuação vinculada à relação dos desequilíbrios sociais e comprometida simultaneamente com a garantia e a promoção da igualdade de todos os seus integrantes, no que se refere à liberdade, à dignidade e às oportunidades. 12 De acordo com Moreira Neto apud Morais (1997, p. 41) A Justiça aqui está no sentido de que o Estado tem que realizar este valor no sentido mais amplo possível. A realização da Justiça é uma finalidade do Estado. Só se pode entender Justiça no sentido amplo e não no sentido estrito, de órgão judiciário. 13 Desta forma a Defensoria Pública,[...] nos termos propostos, também na organização funcional do poder, correlaciona-se diretamente com o Princípio da Justiça Social, uma vez que se insere no quadro institucional brasileiro como um organismo expressamente vinculado à promoção da Justiça Social. (ARAÚJO, apud JUNKES, 2006, p. 128). 14 Art. 132 da CF foi alterado pela EC n 18 de 2014. 15 Junkes (2006, p.81) define assistência judiciária como: [...] benefício estatal que consiste na defesa técnica gratuita dos interesses da pessoa assistida perante o Poder Judiciário. Apesar de oferecido pelo Estado, tal serviço pode ser exercido por particulares, desde que em convênio com o Poder Público ou por determinação judicial. 16 Salienta Miranda (1997, p.383).: Assistência Judiciária é o beneficio da justiça gratuita não são a mesma coisa. O beneficio da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é organização estatal, ou paraestatal, tem por fim, ao lado da dispensa provisória de despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo. 17 De acordo com Morais G. (1997, p. 11) o acesso à ordem jurídica dispõe que: [...] toda a pretensão levada ao conhecimento do órgão jurisdicional competente mediante a verificação de um conflito de interesses, é merecedora de um provimento jurisdicional que dissolva o litígio e seja dotada de qualidade de justa, ou seja, que realize o valor justiça relativamente as partes envolvidas na lide. 18 Acerca do assunto, Morais, S., (1995, p. 17) possui a seguinte opinião: E é justamente pela importância do papel da Defensoria Pública e sua direta influência na mudança do atual quadro social, que a Instituição, não raras vezes, se depara com poderosos inimigos que, pertencentes às fileiras dos antidemocráticos, não pretendem qualquer mudança na situação social presente. Muitas vezes, travestidos de falsos democratas, agem sorrateiramente, enfraquecendo e aviltando a Instituição que certamente mais lhes assusta, pois o seu papel transformador, reduz o domínio que exercem sobre os desafortunados e desamparados que, infelizmente, constituem a maior parte da nação brasileira. Preocupa-nos, portanto, a idéia de uma Defensoria Pública forte, independente e transformadora, capaz de exercer com altivez sua missão constitucional, livre de ingerências políticas. 19 Dentre as principais reivindicações das Defensorias Públicas espalhadas em todo país são: “a percepção de salário digno, considerando que este tem sido motivo de maior êxodo dos Defensores Públicos para outras carreiras; a autonomia e independência administrativo-financeira; e instalações adequadas ao desenvolvimento de seu trabalho”. (GALLIEZ, 2006, p. 61). 20 Acerca do assunto, Silva (2004, p. 617) destaca que: Os Estados não têm a faculdade de escolher se instituem e mantêm, ou não, a Defensoria Pública. [...] Se é uma instituição e ainda sujeita a normas gerais de lei complementar já promulgada (LC 80/94), a toda evidência, não pode ser órgão subordinado ou parte de outra instituição, que não ao próprio Estado, com autonomia ou subordinada a uma Secretaria (da Justiça ou da Promoção Social), segundo dispuser lei estadual [...]. 21 A respeito da inércia do poder público quanto às Defensorias, Benfica (1995, p.333) afirma: Tem havido por parte do governo uma omissão quanto à Defensoria Pública, e poucos Estados a têm organizada. Mesmo nos que ela funciona, os vencimentos de seus integrantes não são iguais aos dos membros do Ministério Público, o que é um absurdo. É imperativo que ao número de promotores de justiça corresponda igual número de defensores públicos em cada comarca. [...] Sabe-se que o maior volume das ações em juízo tem a participação dos defensores públicos, uma vez que setenta por cento delas é de responsabilidade da assistência judiciária.[...] É mister que os Estados organizem, de imediato, a Defensoria Pública e com vencimentos equiparados aos dos juízes e promotores de justiça. 22 Acerca das omissões e restrições do Poder Público com relação ao acesso à justiça, Silveira (1992, p.13) alega que: São, destarte, ilegítimas ou injustas as restrições ou omissões do Poder Público e de quem quer que seja, a dificultarem o acesso de todos ao Poder Judiciário. Incompatível com a fisionomia do Estado Democrático de Direito, relativamente democrático, sob a égide da justiça social, não é assegurar tutela jurisdicional a todos os cidadãos [.